ZK2 2021 60

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 19. Juli 2022 ZK2 2021 60 und 61 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen

1. C.________, Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

2. E.________, Berufungsgegner, betreffend Testamentseröffnung und Erbausschlagung (Berufungen gegen zwei Verfügungen der Einzelrichterin am Bezirksgericht March vom 28. September 2021, ZET 2021 361 und 363);- hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. In der Nachlasssache des zwischen ________ und ________ verstor- benen F.________ sel. eröffnete die Einzelrichterin am Bezirksgericht March mit Verfügung vom 28. September 2021 die vom Vater des Erblassers (Erbe A) eingereichte letztwillige Verfügung vom 29. Juni 2021 folgendermassen (ZET 21 361, ZK2 2021 60):

1. Den Beteiligten wird je eine Kopie des eigenhändigen Testaments des Erblassers vom 29.06.2021 und des undatierten nicht unter- zeichneten maschinengeschriebenen Zusatzes zugestellt. Der Vermächtnisnehmer erhält einen betreffenden Teilauszug. Die Ori- ginale der Verfügungen von Todes wegen werden im Gerichtsar- chiv aufbewahrt.

2. Dem gesetzlichen Erben A wird auf schriftliches Verlangen eine auf ihn lautende Erbbescheinigung ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Ver- fügung Bedachten nicht innert eines Monats ab Zustellung dieser Verfügung beim Einzelrichter des Bezirksgerichts March Einspra- che erhoben wird (Art. 559 ZGB).

3. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des Nachlasses ist Sache des gesetzlichen Erben A.

4. Die Kosten […] betragen Fr. 542.00.

5. Die Kosten auf Rechnung des Nachlasses werden mit separater Rechnung von C.________ bezogen.

6. [Kosten und Rechtsmittelbelehrung].

7. Mitteilung an: [die gesetzliche Erben A und B, den Vermächtnis- nehmer den betreffenden Auszug mit besonderer Anzeige]. Mit separater Verfügung vom 28. September 2021 merkte die Einzelrichterin die Ausschlagung der Erbschaft durch A.________, Mutter des Erblassers (Erbin B), gestützt auf Art. 570 Abs. 3 ZGB vor (ZET 21 363, ZK2 2021 61). A.________ reichte gegen diese beiden Verfügungen separate Berufungen ein. Sie beantragt, die Verfügung betreffend die Vormerkung der Ausschla- gung sowie Ziffern 2-5 der Verfügung betreffend die Testamentseröffnung aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen und es seien sämtliche Fristen in der Erbschaft wiederherzustellen. Eventualiter sei das Erbschafts-

Kantonsgericht Schwyz 3 amt March anzuweisen, diese Fristen wiederherzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Berufungsführerin die Vereinigung der Berufungsver- fahren, weil beiden angefochtenen Entscheiden der identische Sachverhalt zu Grunde liege und die Berufungen identischen Inhalts seien. Das Bezirksge- richt überwies die Akten mit einer Vernehmlassung (KG-act. 5 und 6 bzw. KG- act. 6 und 7), wozu die Berufungsführerin Stellung nahm (KG-act. 15 bzw. 12). Der Erbe A beantwortete die Berufung betreffend die Testamentseröffnung am

25. November 2021. Er beantragt, die Berufung abzuweisen (KG-act. 18). Dazu liess sich die Berufungsführerin wiederum vernehmen (KG-act. 20).

2. Die Berufungsführerin bringt vor, sie sei auf dem Erbschaftsamt wenige Stunden nach der Mitteilung, dass sich ihr einziges, schwer krankes Kind das Leben genommen habe, zur Erklärung aufgefordert worden, ob sie die Erb- schaft annehme oder nicht. Sie habe dann, in urteilsunfähigem Zustand und ungenügend über ihre Möglichkeiten aufgeklärt, die Ausschlagung der Erb- schaft ihres Sohnes erklärt. Ausserdem macht sie einen Grundlagenirrtum geltend. Allenfalls seien die Fristen gestützt auf Art. 576 ZGB wiederherzustel- len.

a) Ziffer 1 der Testamentseröffnung bezieht sich allein auf den Eröffnungs- akt als Realakt (vgl. EGV-SZ 2014 A. 2.2) und ist nicht angefochten. Soweit die Vorderrichterin in Ziffer 2 vorbehältlich einer Einsprache innert eines Mo- nats vorsorglich die Ausstellung einer Erbbescheinigung an den Erben A auf dessen Verlangen ankündigt, fällte sie keinen Entscheid. Die Berufungsführe- rin kann daher die Verfügung insoweit nicht mit Berufung anfechten, sondern hat die Ankündigung innert Monatsfrist mit Einsprache zu bestreiten (vgl. ZK2 2017 91 vom 2. August 2018 E. 2; ZK2 2013 17 vom 8. November 2013 E. 6.c). Im Übrigen ist sie nicht betroffen, da die Ankündigung sie nicht daran hindert, eine Erbbescheinigung zu verlangen. Damit würde noch zu prü- fen bleiben, ob die Einzelrichterin die Regelung des Nachlasses als Sache des gesetzlichen Erben A feststellen konnte. Insoweit begründet die Beru-

Kantonsgericht Schwyz 4 fungsführerin jedoch ihren gegen Ziff. 3 gerichteten Berufungsantrag nicht. Die Berufungsinstanz untersucht den erstinstanzlichen Entscheid indes nicht los- gelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung (BGE 147 III 179 E. 4.2.1). Namentlich bestreitet die Berufungsführerin konkret nicht die Erbberechtigung des gesetzlichen Erben A. Auch macht sie nicht geltend, Einsprache gegen die in Aussicht gestellte Erbbescheinigung eingereicht zu haben. Die erstinstanzliche Einschätzung, die Nachlassregelung sei Sache des Erben A, ist ferner materiellrechtlich unverbindlich (vgl. dazu BGer Urteil 5A_735/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.2), auch wenn diese auf der proto- kollierten Ausschlagung beruht (dazu unten lit. b). Auf die Berufung gegen die Testamentseröffnung (ZK2 2021 60) ist aus diesen Gründen nicht einzutreten.

b) Ebenso wenig ist auf die Berufung gegen die Protokollnahme der Aus- schlagung (ZK2 2021 61) einzutreten, da diese nur von deklaratorischer Wir- kung ist. Der Akt der Abgabe der Erklärung ist unabhängig davon zu protokol- lieren, ob die Erklärung Wirkung entfaltet oder nicht (vgl. BGer Urteil 5A_398/2021 vom 7. Januar 2022 E. 2.2 m.H.; Abt/Weibel, Erbrecht PK, 4. A. 2019, Art. 570 ZGB N 9), also hier ungeachtet einer angeblichen Urteilsun- fähigkeit oder eines Grundlagenirrtums. Abgesehen davon handelt es sich bei der Vormerknahme der Ausschlagung um eine amtliche, allenfalls gemäss § 38 Abs. 2 EGzZGB dem Bezirksgericht übertragene Aufgabe, wofür das kantonale Recht keine anfechtbare gerichtliche Anordnung im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorsieht (s. BGer ebd. E. 2.3).

3. Auf die Berufungen ist mithin präsidial nicht einzutreten (§§ 40 Abs. 2 und 41 Abs. 1 JG). Die infolge Nichteintretens reduzierten Verfahrenskosten werden der ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtigen (Art. 106 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; § 34 GebO) Berufungsführerin auferlegt. Sie hat den stellungnehmenden Erben A angemessen zu entschädigen (§§ 2, 6, 8 und 11 GebTRA);-

Kantonsgericht Schwyz 5 verfügt:

1. Auf die vereinigt behandelten Berufungen wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des vereinigten Berufungsverfahrens von Fr. 300.00 werden der Berufungsführerin auferlegt und aus den geleisteten Vorschüssen gedeckt. Der Berufungsführerin werden aus der Kantonsgerichtskasse Fr. 900.00 zurückbezahlt.

3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, den Berufungsgegner mit Fr. 1‘100.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), den Berufungsgegner 2 (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dis- positiv). Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 19. Juli 2022 kau